L'examen des sentences arbitrales depuis 1988 révèle que les parties fondent assez rarement leurs prétentions sur la nullité du contrat ou de certaines de ses clauses. Lorsque la nullité est invoquée, elle l'est presque systématiquement en défense par le défendeur à l'instance arbitrale.

Les tribunaux arbitraux agissant sous l'empire du règlement d'arbitrage de la CCI semblent n'admettre que très rarement la nullité, partielle ou totale, du contrat 2.

Appliquant le droit suisse, un tribunal arbitral a, par exemple, refusé l'annulation du contrat au nom du respect de la règle Nemo auditur propriam turpitudinem allegans et de la bonne foi, chacune des parties ayant eu connaissance de ses engagements. Invoquer la nullité en présence d'une telle violation de l'obligation de bonne foi constituerait un abus de droit.

Seules quelques dizaines d'affaires depuis 1988 font droit à une demande de nullité du contrat. Ainsi, la nullité du contrat a-t-elle été retenue par les arbitres pour illicéité des commissions versées en rémunération de services rendus pour l'obtention d'un marché, la négociation ou renégociation d'un contrat 3. La pratique arbitrale récente semble sanctionner la contrariété d'un contrat aux bonnes moeurs et à la morale par la nullité du contrat mais non par la non-arbitrabilité du litige 4. La nullité du contrat a aussi été prononcée pour dol, ou non-respect de formalités exigées ad validitatem.

La nullité d'un contrat autre que celui donnant lieu au litige est parfois relevée par le tribunal arbitral pour dégager la solution du litige. Ainsi, un tribunal constatant la nullité pour défaut de capacité du mandant dans le cadre d'un contrat de mandat donné pour la conclusion du contrat litigieux objet de l'arbitrage, déclare irrecevable la demande tenant à constater le défaut d'exécution des obligations énoncées par le contrat litigieux.

L'existence de procédures parallèles, qu'il s'agisse d'autres arbitrages ou de procédures devant des juridictions étatiques, est susceptible d'influencer la décision du tribunal arbitral. Par exemple, un tribunal arbitral a déclaré recevable l'action en nullité du contrat pour dol mais a sursis à statuer dans l'attente du prononcé d'un jugement pénal. Le tribunal a justifié sa démarche par la volonté de ne pas risquer de rendre une décision contraire à celle du juge pénal quant à l'intention dolosive du défendeur, le tribunal relevant que l'élément intentionnel du dol rejoint la notion d'intention coupable en droit pénal.

Dans une affaire, le tribunal arbitral, constatant l'inexistence du contrat pour défaut de capacité d'une des parties, en déduit la nullité de la clause compromissoire contenue dans ce contrat 5.

Malgré la brièveté et le caractère lacunaire de cet inventaire des situations rencontrées, la rareté des annulations, partielles ou totales, du contrat et l'influence de ces dernières sur la clause compromissoire inciteraient à s'interroger sur la pratique des tribunaux arbitraux. Pourrait-on y voir une manifestation de cette volonté parfois prêtée aux arbitres du commerce international de « sauver » le contrat en application des principes généraux de bonne foi et de force obligatoire des conventions ?

Sentence finale de 1996 rendue dans l'affaire 7245, original en français

Parties :

- Demanderesse : française

- Défenderesse : pays d'Afrique du Nord

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse

Droit d'un pays d'Afrique du Nord - Contrat d'importation, de plantation et d'entretien de plantations agricoles - Qualification du contrat - Règlement sur les contrats administratifs - Absence d'obtention des autorisations préalables - Nullité du contrat.

La demanderesse s'était engagée à l'égard de la défenderesse - une collectivité territoriale - à importer, planter et assurer l'entretien de plants d'arbres. La demanderesse prétend avoir rempli les obligations préalables qui lui incombaient alors que la défenderesse aurait ignoré le contrat sans raison.

La demanderesse précise que les conditions de validité du contrat litigieux ont été respectées. Au regard de la nature de ce contrat, elle affirme que même à considérer qu'il relève du règlement sur les contrats administratifs, il s'agirait néanmoins d'un simple contrat de développement relevant de la compétence de la défenderesse, collectivité territoriale municipale (par opposition à la collectivité territoriale générale). De plus, la demanderesse considère qu'un tel contrat de développement ne nécessite aucune autorisation préalable ni ou approbation d'une autre autorité.

La défenderesse conteste la validité de la demande d'arbitrage et la validité du contrat conclu avec la demanderesse.

Concernant la nullité du contrat, selon la défenderesse le contrat - marché de travaux public -s'inscrivait dans le cadre d'un plan de développement du pays et était régi par les dispositions du règlement sur les contrats administratifs. A ce titre, elle soutient que le projet relevait de ses attributions mais qu'elle devait obtenir une autorisation préalable de négocier ce type de contrat, en conformité avec les procédures de gré à gré régies par le règlement sur les contrats administratifs. Le contrat litigieux n'aurait alors pas bénéficié des autorisations et des approbations nécessaires et inhérentes à sa nature juridique.

Le Tribunal arbitral examine en premier lieu l'argument de la défenderesse concernant l'exception de nullité de la demande d'arbitrage et du contrat, fondée sur l'inexistence de la demanderesse. La défenderesse tenta de démontrer le défaut de capacité d'ester en justice de la demanderesse qui avait agi sous son nom commercial et non sous celui utilisé lors de l'immatriculation au registre du commerce. Le Tribunal arbitral relève que l'accord entre les parties constaté dans la sentence partielle impliquait une reconnaissance implicite de l'existence juridique de la demanderesse. Le Tribunal précise que l'appellation de la société ne laisse aucun doute sur l'identité véritable de la personne morale, et rejette donc l'exception de nullité de la demande d'arbitrage et de nullité du contrat, fondée sur l'inexistence de la demanderesse.

Le Tribunal arbitral examine par la suite la validité du contrat au regard de la législation de l'Etat (lex contractus), et plus particulièrement du règlement qui régit les contrats administratifs conclus par les organismes étatiques et municipaux. C'est tant au regard de la procédure suivie, c'est-à-dire l'absence de mise en concurrence avec d'autres entreprises, qu'au regard de l'examen des faits de l'espèce et cela après avoir progressivement listé et éliminé différents types de contrats administratifs envisageables selon le règlement, que le Tribunal arbitral a qualifié le contrat de marché de gré à gré et rejeté la qualification de contrat d'appel d'offres. Le Tribunal arbitral a précisé que le contrat de gré à gré nécessite une double autorisation. Il s'agit d'une part d'une autorisation préalable à l'adoption de la procédure contractuelle devant émaner d'une autorité supérieure comme par exemple le conseil des ministres et d'autre part d'une validation supplémentaire devant émaner de la même autorité dès lors qu'il s'agissait d'une société étrangère.

Les conditions de perfection du contrat litigieux tenant à l'obtention de la double autorisation n'étant pas remplies, le Tribunal arbitral a prononcé la nullité du contrat. Le contrat ne lie donc pas les parties, n'a pas de force obligatoire et n'entraine en l'espèce aucun droit à indemnité.

Sentence finale de 1996 rendue dans l'affaire 8314, original en français

Parties :

- Demanderesse : française

- Défenderesse : américaine

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Contrat de distribution exclusive - Fixation du prix - Nullité de la clause limitative de concurrence - Absence de limitation dans le temps et dans l'espace - Nullité partielle

Les parties ont conclu un contrat de distribution exclusive aux termes duquel la défenderesse - le distributeur - avait des objectifs minimum de ventes à réaliser. Un litige est né lorsque la demanderesse a signalé à la défenderesse que cette dernière n'avait pas respecté son quota de vente et n'avait pas rempli ses objectifs financiers.

La demanderesse a exigé en conséquence de la défenderesse le paiement d'une somme, au titre d'un manque à gagner. La défenderesse a alors nié la possibilité d'une indemnisation. La demanderesse a alors introduit une requête auprès de la Cour internationale d'arbitrage, prétendant que la défenderesse avait gravement failli à ses obligations contractuelles pour non-respect de la clause de minimum de ventes à laquelle elle s'était engagée. La demanderesse sollicite le paiement par la défenderesse d'une somme globale correspondant au manque à gagner.

La défenderesse a demandé reconventionnellement au Tribunal arbitral de constater la nullité du contrat en raison de ses articles 5.6 et 6.1 traitant respectivement des prix de facturation des produits de la demanderesse à la défenderesse et de l'obligation de cette dernière de vendre chaque année un minimum de pièces sur le territoire américain. A titre subsidiaire, la défenderesse sollicite du Tribunal arbitral la constatation de la nullité de la clause de non-concurrence insérée à l'article 9.3 du contrat.

Le Tribunal arbitral examine tout d'abord les griefs de nullité présentés par la défenderesse. Celle-ci prétend que la clause de minimum de ventes (article 6.1), combinée avec la clause de fixation unilatérale du prix (article 5) par la demanderesse, l'oblige à revendre les marchandises à un prix imposé par son cocontractant, ce qui serait contraire au droit français.

Le Tribunal arbitral se prononce en premier lieu sur la validité de l'article 6.1 du contrat en l'opposant respectivement aux articles 1108, 1591 et 1129 du Code civil. Au regard de l'article 1108, il précise que le consentement de la partie qui s'oblige est une condition de validité du contrat et que l'obligation d'achat des produits à vendre contenu dans l'article 6.1 du contrat n'est pas contraire à cet article, les parties ayant accepté cette obligation. Concernant les articles 1591 et 1129, le Tribunal arbitral en exclut l'application. Il justifie cette exclusion par l'analyse du contrat litigieux comme contrat de distribution dont l'obligation principale est la distribution de certains produits et non pas comme contrat de vente avec une obligation principale de payer un prix.

Le Tribunal arbitral conclut que le droit français ne permet pas nécessairement la nullité de la clause de minimum de vente si elle est combinée à une fixation unilatérale du prix des produits. En l'espèce, la fixation du prix des produits a été acceptée dès le départ de la relation contractuelle par la défenderesse, dont les ventes constituaient la mise en œuvre du contrat cadre. Le prix de vente a fait l'objet de discussions entre les parties et le fait que l'une des parties ait finalement le droit d'imposer un prix, à condition qu'il ne soit pas abusif, procède donc de leur volonté. A ce titre, la demande d'annulation de l'article 6.1 est donc rejetée.

Enfin, la défenderesse prétend que la clause limitative de concurrence (article 9.3) est nulle, parce qu'elle constitue une interdiction de diffuser sous sa marque d'autres produits que ceux fabriqués par la demanderesse. Le Tribunal arbitral indique que cette clause s'apparente bien à une clause de non-concurrence. Le Tribunal arbitral précise également qu'elle n'est ni limitée dans le temps ni dans l'espace. Cette clause n'est pas valide au regard du droit applicable et notamment la loi du 14 octobre 1943. Le Tribunal prononce en conséquence une nullité partielle ne touchant que la clause de non-concurrence et précise que la limitation de la durée de l'interdiction de concurrence à 10 ans permettrait de valider cette clause au regard de la jurisprudence française et des textes applicables en la matière.

Sentence finale de 1998 rendue dans l'affaire 9340, original en français

Parties :

- Demanderesse : française

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Contrat de location gérance - Nullité du contrat - Loi n° 56-277 du 20 mars 1956 relative à la location-gérance des fonds de commerce et des établissements artisanaux - Défaut d'exercice par le bailleur d'une activité de commerçant pendant 7 ans - Date de commencement d'activité et date d'immatriculation - Restitution des sommes perçues

Par contrat signé le 12 octobre 1994, modifié par un avenant en date du 28 octobre 1994, la demanderesse a donné en location-gérance à la défenderesse le fonds de commerce de travail temporaire lui appartenant. Le contrat instaurait un partenariat entre les deux sociétés afin que la demanderesse bénéficie du réseau dont dispose la défenderesse et que ce réseau profite de l'expérience de la demanderesse en matière de travail temporaire des cadres. Le contrat a été conclu pour une durée de deux ans à compter du 1er janvier 1995. Cependant, il a été stipulé que le locataire pouvait mettre fin au contrat le 31 décembre 1995 sous réserve du respect d'un préavis de deux mois. Usant de cette faculté, la défenderesse a dénoncé le contrat le 25 octobre 1995.

Suite à cette résiliation, le bailleur - la demanderesse - conteste la gestion du fonds de commerce par le preneur. La demanderesse dénonce le non-respect par la défenderesse de ses obligations contractuelles. Elle prétend notamment que cette dernière ne s'est pas employée à mettre en valeur le fonds comme elle le devait et a adopté un comportement fautif lui créant préjudice.

La défenderesse rejette l'ensemble des ces prétentions. Elle entend démontrer la nullité du contrat de location-gérance en application de la loi du 20 mars 1956 relative à la location gérance des fonds de commerce et notamment son article 4 qui pose des conditions nécessaires que n'aurait pas remplie la demanderesse.

Le Tribunal a débuté son analyse de la question relative à la nullité du contrat de location au regard de la loi du 20 mars 1956 en exposant les conditions cumulatives de validité de la mise en location-gérance prévu à l'article 4. Ces conditions sont d'une part l'exigence d'avoir été commerçant pendant sept ans et, d'autre part, d'avoir exploité le fonds de commerce mis en gérance pendant au moins deux ans. Le Tribunal arbitral poursuit en précisant le mécanisme prévu par l'article 5 de cette même loi qui instaure une faculté de réduction du délai prévu à l'exercice de l'activité de commerçant de l'article 4. Il précise que cette réduction de délai ne peut être allouée que sur demande expresse auprès du Président du tribunal de grande instance. En l'espèce, une telle demande de dérogation conforme à l'article 4 de la loi de 1956 n'avait pas été faite et en conséquence aucune réduction du délai minimum d'exercice de la qualité de commerçant prévu à l'article 4 n'était envisageable.

Le Tribunal arbitral précise également que la condition relative à la qualité de commerçant pendant 7 ans devait être analysée comme prenant naissance au jour de l'immatriculation de la société, c'est à dire au jour d'acquisition de la personnalité juridique. A ce titre, et cela en tenant compte de ce point de départ du délai, tant au regard de la date de conclusion du contrat de location-gérance que de celle de l'avenant, la demanderesse n'avait pas exercé l'activité de commerçant pendant sept ans au moment de la signature du contrat de location-gérance.

Le Tribunal arbitral constate que la demanderesse - bailleur du fonds de commerce - ne remplissait pas la première des deux conditions cumulatives énoncées par l'article 4 de la loi de 1956. Cette condition n'étant pas remplie, l'article 11 de la loi de 1986 prévoyant la nullité du contrat trouvait alors application. Le Tribunal arbitral prononce la nullité du contrat de location-gérance et rappelle qu'un contrat nul est un contrat qui n'a jamais existé. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'un contrat à exécution successive - tel qu'un contrat de location-gérance - le paiement de certaines indemnités et restitutions mutuelles peuvent être ordonnés.

En l'espèce, la demanderesse a été condamnée à restituer l'ensemble des sommes qui lui ont été versées au titre de l'exécution du contrat. La défenderesse quant à elle a dû verser une indemnité d'occupation des lieux calculée sur le montant des loyers.

Sentence finale de 2000 rendue dans l'affaire 9970, original en français

Parties :

- Demanderesse : française

- Défenderesse : française

Lieu d'arbitrage : Paris, France

Droit français - Contrat de construction - Coût de l'arbitrage à la charge de la défenderesse - Annulation du contrat - Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance - Caution

La défenderesse s'est engagée auprès d'un Etat à fournir un système clés en mains pour la modernisation du contrôle du trafic aérien du pays. Suite à cet engagement, la défenderesse a conclu avec la demanderesse un contrat intitulé « Contrat de génie civil pour l'exécution des Travaux de Génie Civil lié à un Contrat relatif au Programme de modernisation du Système de Contrôle du Trafic aérien d'un Etat » et qui prévoit que « le présent Contrat est régi par, et interprété selon la loi française ». Des retards sont survenus dans l'exécution du contrat conclu entre la défenderesse et la demanderesse sur la responsabilité desquels les parties se sont opposées.

La demanderesse soutient que le contrat inexécuté était un contrat de sous-traitance par lequel la défenderesse lui avait confié l'exécution du lot « génie civil » du contrat conclu entre elle et l'Etat pour la modernisation du système de contrôle aérien du pays. Ce contrat étant soumis à la loi française, la demanderesse prétend qu'il doit répondre aux exigences de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, et plus spécialement à celles de l'article 14, aux termes duquel, « à peine de nullité du sous-traité, les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret ». La caution n'ayant été fournie que tardivement par la défenderesse, la demanderesse considère que la remise tardive de cette garantie ne répond pas aux exigences de la jurisprudence française en la matière et demande au Tribunal arbitral de prononcer la nullité du contrat qui la lie à la défenderesse.

La défenderesse soutient que le contrat qu'elle a conclu avec l'Etat n'est pas un contrat d'entreprise et que par suite le contrat qu'elle a signé avec la demanderesse n'est pas un sous-traité relevant de la loi de 1975. Selon la défenderesse, le Contrat conclu avec à la demanderesse est un contrat d'entreprise ne relevant pas de la loi de 1975 et dans lequel la défenderesse a la qualité de maître de l'ouvrage et la demanderesse celle d'entreprise générale. Subsidiairement, et à supposer que le dit contrat soit un contrat de sous-traitance, la défenderesse soutient que le contrat principal, a été conclu avec une personne publique, un Etat, et qu'il convient alors d'appliquer, non le Titre III de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, et notamment l'article 14 invoqué par la demanderesse, mais le Titre II de cette même loi relatif au paiement direct. Ce dernier titre ne prévoit pas d'obligation pour l'entrepreneur principal de fournir une caution. A ce titre, la défenderesse considère que le contrat n'encourt pas la nullité prévue à l'article 14 du Titre III de la loi du 31 décembre 1975.

De l'avis du Tribunal arbitral, le contrat entre la défenderesse et l'Etat comporte à la fois des obligations de fourniture d'éléments d'équipement, de réalisation d'ouvrages de génie civil ainsi que des obligations d'installation de ces fournitures dans ou sur ces ouvrages. A ce titre, ce contrat a la nature du louage d'ouvrage. Le Tribunal arbitral constate que le contrat entre la défenderesse et la demanderesse est un contrat par lequel la défenderesse a confié à la demanderesse l'exécution des travaux de génie civil que la première s'était engagée à réaliser pour l'Etat. De cette constatation, le Tribunal arbitral déduit que ce contrat n'est nullement autonome par rapport au contrat entre la défenderesse et l'Etat. Le contrat entre les deux parties à cet arbitrage répond très exactement à la définition du contrat de sous-traitance donnée par l'article 1 de la loi du 31 décembre 1975 : « la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise conclu avec le maître de l'ouvrage ».

L'examen du contrat entre la défenderesse et la demanderesse fait apparaître, d'une part, le caractère international du contrat, les prestations ayant été effectuées à l'étranger pour le compte d'un maître de l'ouvrage étranger. D'autre part, il apparaît que les parties ont clairement eu l'intention de conclure un contrat de sous-traitance dans lequel la défenderesse tient le rôle de l'entrepreneur, notamment au regard de son rôle dans la réception des travaux, et non celui de maître d'ouvrage. Aux termes de l'article 32 du contrat ce dernier est régi par, et interprété selon la loi française. Il s'agit là d'une référence générale à l'ensemble du droit français, lequel comprend la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Il n'est pas contesté en l'espèce que la défenderesse n'a pas fourni à la demanderesse la caution exigée par l'article 14 de la loi de 1975 et que cette dernière ne bénéficie pas d'une délégation de paiement.

Le Tribunal arbitral a rappelé également que le Titre II de la loi de 1975 qui institue au profit du sous-traitant un paiement direct par le maître de l'ouvrage impose par cette mesure une lourde obligation aux personnes publiques tenant le rôle de maître de l'ouvrage. Les personnes publiques visées à l'article 4 du Titre II de la loi de 1975 visant exclusivement les personnes publiques françaises, il n'est alors pas concevable de faire peser une telle obligation sur des personnes publiques étrangères, et a fortiori de la faire respecter. En conséquence, les marchés passés par des personnes publiques étrangères entrent dans le champ d'application du Titre III et non pas du Titre II et doivent en principe respecter les dispositions de l'article 14 qui institue l'obligation pour l'entrepreneur de fournir une caution à son sous-traitant.

Constatant que les deux parties se sont finalement accordées pour considérer que la loi du 31 décembre 1975 n'était pas une loi de police au sens du droit international et n'était donc pas d'ordre public international, le Tribunal arbitral a relevé que les parties n'ont, dans aucune disposition du contrat, écarté expressément ou tacitement l'application de telle ou telle règle particulière du droit français, et notamment de la loi de 1975. A défaut d'une volonté contraire des parties, le Tribunal arbitral considère que l'article 14 du Titre III de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance est applicable dans les relations entre la défenderesse et la demanderesse. Le Tribunal ne se prononce pas sur le point de savoir si l'article 14 est ou non d'ordre public international et si les parties étaient libres de l'écarter.

Enfin, concernant la délivrance tardive de la caution, le Tribunal arbitral rappelle que le droit français exige que cette dernière soit fournie dès la conclusion du contrat. Il s'ensuit qu'en l'espèce la délivrance tardive de cette garantie ne pouvait purger le vice de nullité.

En conséquence, le Tribunal arbitral prononce la nullité du contrat et rappelle le principe de restitution inhérent à la nullité d'un contrat. Les prestations de la demanderesse ne pouvant être restituées, le Tribunal arbitral s'est prononcé sur l'attribution d'une compensation monétaire au profit de celle-ci.

1
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. La CCI ne saurait être tenue responsable d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article. L'auteur tient à remercier M. Meilhac pour son aide précieuse apportée à la rédaction des résumés de sentences.

2
V. par exemple une annulation pour erreur, sentence de1981 rendue dans l'affaire 3779, in S. Jarvin, Y. Derains, Recueil des sentences arbitra-les de la CCI 1974-1985, pub. CCI n° 443, 1990, p. 144-146.

3
V. par exemple la sentence rendue dans l'affaire 8891 en 1998, obs. D. Hascher, J.D.I. 2000, p. 1076.

4
V. par exemple obs. Y. Derains, sous la sentence de 1982 dans l'affaire 2730, in S. Jarvin, Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, pub. CCI n° 443, 1990, p. 490-499.

5
Cette solution semble très inhabituelle, la pratique consacrant généralement la validité de la clause compromissoire nonobstant la nullité du contrat, voir sentence de 1976 dans l'affaire 2476, op. cit., p. 289-292 ; sur cette question voir également J.-F. Poudret, S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, LGDJ, Schulthess, 2002, p. 136-144.